Droit à l’image et Esport: Conditions d’exploitation de l’image des joueurs professionnels de jeux vidéo

INTRODUCTION

A l’ère du tout numérique, le droit à l’image peut apparaître comme une chimère. Et pourtant, l’image n’a jamais été aussi importante. Sponsoring, contrat de placement de produit, publicité … l’image d’une personnalité n’a jamais fait autant vendre. Ce constat a d’ailleurs été pris en compte par le législateur qui a déjà légiféré pour octroyer une protection spécifique à certaines catégories de personnes dont l’image est particulièrement exploitée: mannequins, sportifs et récemment les influenceurs (voir notre article sur le sujet). Le droit à l’image dans l’Esport est donc un sujet d’actualité.

Par sa nature, l’Esport ne déroge pas à ce constat. Les enjeux autour de l’exploitation de l’image des joueurs de jeux vidéo professionnel sont nombreux et dans certains cas essentiels. Le droit à l’image dans l’Esport revêt un caractère stratégique et économique. Les sollicitations marketing sont de plus en plus nombreuses et il est désormais courant pour les marques de faire appel à des clubs ou des personnalités du milieu pour faire la promotion de ses services. Nous pouvons notamment citer l’équipe Vitality qui est sponsorisée par Orange en 2018 et dont les joueurs ont participé au tournage d’un spot publicitaire pour pour le lancement du partenariat. Ou encore le joueur canadien TenZ qui a été sollicité par Final Mouse, marque de matériel informatique pour une collaboration autour d’un accessoire de jeu (et plus précisément une souris). Notons d’ailleurs que la vente de cette souris a été un succès retentissant avec 40 000 souris qui ont été vendues en moins d’une heure. Les exemples sont nombreux.

L’Esport ne bénéficiant pas de réglementation spécifique sur le sujet; contrairement au droit du sport, il convient d’étudier les conditions de cette exploitation au travers le droit commun. Cependant, compte tenu de la proximité entre sport et Esport, récemment confirmé par le rattachement interministériel opéré notamment avec le Ministère des sports (voir notre article sur le sujet), il nous apparaît intéressant d’étudier les possibilités d’appliquer le Code du sport sur cette question spécifique.

Afin d’étudier le droit à l’image dans l’Esport, nous allons d’abord:

– définir le droit à l’image et procéder à un état des lieux de la règlementation applicable puis

– les conditions d’exploitation de l’image des esportifs.

I. LE DROIT A L'IMAGE: DEFINITION ET ETAT DES LIEUX DE LA REGLEMENTATION

Le droit à l’image ne bénéficie pas d’un régime spécial. Il est réglementé par les dispositions du droit commun, plus particulièrement par les dispositions du Code civil.

Néanmoins, il existe un contrat spécial, rattaché au droit du sport, permettant de contractualiser la cession d’image pour but d’exploitation commerciale concernant les sportifs.

1. Le droit à l’image selon le droit commun

Le droit à l’image est aujourd’hui rattaché àl’article 9 du Code civildisposant dudroit au respect de la vie privée. Néanmoins il est possible de soulever le droit à l’image de façon détachée du droit au respect de la vie privée, puisqu’il s’agit en réalité de deux fondements différents. Le droit à l’image tel qu’il est énoncé par le Code civil, est en réalité une affirmation: unepersonne ne peut être dépossédée de son imageet de l’usage qui en est fait. Cette disposition du Code a une notiond’ordre publicet énonce un droit auquel on ne peut déroger. En d’autres termes, quiconque souhaite utiliser l’image d’un tiers doit en obtenir l’autorisation expresse. La demande d’autorisation peut se faire via un simple formulaire ou via un contrat de cession de droit à l’image selon les circonstances.Il existe cependant quelques exceptions en application desquelles l’image d’une personne peut être utilisée sans son accord préalable:

• Lorsque l’image est non cadrée d’une personne prise dans un public

• Lorsque l’image est utilisée dans le cadre du droit à l’information du public, auquel cas, l’image ne doit pas porter atteinte au respect de la vie privée et participer à un sujet d’actualité ou débat d’intérêt général

Les joueurs de jeux vidéo professionnels ne dérogent pas à cette règle d’ordre public. Ainsi leur image est protégée et toute personne souhaitant l’utiliser, en dehors des exceptions précitées, doit avoirobtenu un consentement préalable. Dans le cadre de leur activité professionnelle, cette autorisation prendra le plus souvent la forme d’un contrat de cession de droit à l’image ou d’une clause particulière d’un contrat de prestation de services ou d’activation marketing.Ces contrats de cession de droit à l’image ne sont pas encadrés par des dispositions particulières mais sont soumis au régime général des obligations. Ces contrats sont doncsoumis à la liberté contractuelleentre la personne titulaire de son image et la personne qui aura le droit d’exploitation de cette image. Il a également été précisé par lajurisprudenceque ces contrats étaient régis par le Code civil et non par le Code de la propriété intellectuelle. Le contrat de cession de droit d’image ne contient donc pas de clauses particulières mais doit préciser les obligations de droit commun inhérent à tous contrats:

• l’identification des parties,

• les droits cédés (photographies, vidéos, voix…),

• la contrepartie (le prix de la cession peut cependant être gratuite),

• le domaine d’application (exploitation sur supports papier, magazine, flyers, affichage ou sur supports vidéo, interview, vidéo promotionnel, diffusion par quels moyens…),

• la durée de la cession,

• le territoire sur lequel elle sera effective.

2. L’exploitation de l’image des sportifs par le droit du sport

Pour rappel, l’Esport n’estpas qualifié de sport d’un point de vue juridique. Même si les récentes annonces d’un rattachement interministériel de la discipline, notamment au Ministère des sports, le code du sport reste aujourd’hui inapplicable. Cependant, la situation d’un Esportif dans le cadre de son activité professionnelle restant largement similaire à celle d’un sportif, nous estimons qu’il est intéressant de développer ce point afin d’étudier plus bas la possibilité d’appliquer purement et simplement ces dispositions aux esportifs. (voir Titre 2)Les enjeux inhérents à l’exploitation de certaines catégories de personnes étant devenus trop importants; certaines dispositions particulières ont été prises par le législateur. C’est le cas notamment du droit du sport qui est venu préciser et encadrer l’exploitation de l’image des sportifs.En application du droit du sport, les sportifs bénéficient d’une distinction qui permet une gestion très encadrée de leur droit à l’image. Il disposent ainsi:

• d’un droit à l’image individuel qui concerne son image en tant que personne en dehors de son activité sportive. Le sportif contrôle l’utilisation de son image et est libre de conclure des accords publicitaires ou de sponsoring.

• d’un droit à l’image individuel rattaché à leur activité au sein de leur structure sportive qui concerne son image en tant que sportif appartenant à un club, à une équipe. Le club peut utiliser l’image du sportif afin d’assurer la promotion de ses activités ou la promotion des événements sportifs dans lesquels il est engagé. Il existe dans ces deux cas précis, une présomption d’acceptation d’exploitation de l’image du sportif qui exonère le club de l’obligation de recueillir le consentement du sportif.

• d’un droit à l’image collective qui s’applique dans le cas d’images représentant plusieurs sportifs appartenant à une même équipe ou à un même club (au moins la moitié de l’effectif).

Dans le cadre de l’exploitation de leur image par leur club, les sportifs peuvent recevoir une rémunération supplémentaire; restantplafonnée à 30% de leur revenu brut.Le plus souvent, c’est le CDD sportif qui viendra régler cette question. Cependant, il est possible pour les clubs de choisir d’utiliser un contrat spécifiquement créé par le Code du sport: le contrat d’image.Le contrat d’image est prévu parl’article L.222-2-10-1 du Code du sport. Il dispose que « une association ou une société sportive mentionnée aux articlespeut conclure avec un sportif ou un entraîneurprofessionnelqu’elle emploie un contrat relatif à l’exploitation commerciale de son image, de son nom ou de sa voix ». Ce contrat permet à la société sportive de gérer et exploiter l’image d’un joueur mais également un entraîneur qu’elle emploierait dans le cadre de son activité sportive. Néanmoins, ce droit d’exploitation de l’imagene crée en rien un lien de subordinationentre le cédant et l’exploitant. De plus, les joueurs et les entraîneurs reçoivent une redevance sur l’exploitation de leur image, mais cette redevance ne constitue ni un salaire ni une rémunération versée en contrepartie d’un travail. Cette redevance est versée en fonction des recettes générées par l’exploitation commerciale de leur image sous les couleurs du club. Enfin, l’image cédé par le joueur ou le coach auprès du club peut être utilisée par le club lui-même mais également par les annonceurs qui seraient amenés à s’associer au club. À ce jour, l’Esport n’étant pas soumis légalement au droit du sport, les clubs n’ont donc pas l’obligation d’appliquer ces dispositions spécifiques à leurs talents. Cela assure ainsi pour les clubs unegrande liberté contractuelle concernant la gestion de l’imagede leurs joueurs.Cependant au même titre que pour le sport, l’exploitation de l’image des esportifs revêt de plus en plus d’importance à mesure du développement du secteur. En effet, les enjeux économiques et stratégiques font de cette question un sujet d’importance pour toutes les parties prenantes: joueurs, clubs, organisateurs d’évènements, diffuseurs, marques etc. Une réflexion autour d’un encadrement législatif doit être menée afin de garantir à tous les acteurs un cadre adapté.

II - Droit à l’image et Esport: la nécessité de trouver un juste équilibre

La loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, plus précisément les articles 101 et 102 ont instauré l’obligation légale pour les clubs esports d’établir un CDD Esport sur le modèle de celui prévu par le droit du sport. Néanmoins, ce contrat se trouve être inadapté à la pratique de l’Esport pour différentes raisons (manque de flexibilité, saisonnalité etc…). Les clubs continuent de travailler avec les joueurs sur la base d’un contrat de prestation de services, laissant ainsi un important vide juridique concernant l’encadrement social et économique des joueurs.

Ce vide juridique concerne également l’encadrement du droit à l’image des joueurs qui est finalement géré librement par les clubs pouvant entraîner un déséquilibre du contrat au détriment des joueurs.

1- L’encadrement du droit à l’image par les contrats de prestation de service: droit commun des contrats

Le contrat de prestation de services est un contrat soumis au droit commun des obligations régi par le Code civil. Il doit donc répondre aux principes généraux du droit des contrats: liberté contractuelle, force obligatoire et bonne foi. Les contractants doivent donc veiller à respecter ces trois principes lors de la négociation du contrat, sous peine de nullité pour cause de vice du consentement, ou de nullité de la cause ou de l’objet. L’une des obligations qui découle de ces trois principes est le respect de l’équilibre contractuel entre les parties. Les parties aux contrats doivent veiller à ce que les prestations soient équilibrées entre débiteur et créditeur des obligations. Pour cela, il est notamment interdit d’insérer au sein du contrat des clauses abusives qui viendraient bouleverser l’équilibre contractuel au bénéfice exclusif d’une des parties. Dans le cas des esportifs, la question du droit à l’image est, dans la majorité des cas, réglée par le contrat de prestation de services. Les clubs imposent donc un contrôle sur l’image du joueur par ce biais.« Un client peut-il mettre en place le contrôle de l’image de son prestataire via une disposition contractuelle du contrat de prestation de services? »Au regard du droit commun, aucune disposition légale ou jurisprudentielle ne laisse apparaître qu’il serait impossible de prévoir une clause de cession d’image au sein d’un contrat de prestation de service. Néanmoins, le droit se veut un minimum protecteur et permettrait d’entraîner la nullité des clauses de cession d’image qui viendraient déséquilibrer les obligations des parties. Cette nullité pourrait notamment être invoquée en cas de contrepartie insuffisante. En pratique, il est courant qu’un contrat impose une clause de cession d’image accompagnée d’une liste de restrictions interdisant aux joueurs de contracter avec certaines catégories d’entreprises. Par exemple des sociétés concurrentes, des sociétés susceptibles d’aller à l’encontre de l’image que le club souhaite dégagée ou encore des sociétés concurrentes des partenaires ou sponsors du club. Ce type de clause paraît justifié et nécessaire pour garantir au club la protection de leur image et de leurs propres engagements contractuels. Cependant, un déséquilibre peut survenir dans le cas où ces clauses auraient pour conséquences d’imposer aux joueurs des restrictions trop importantes, l’empêchant de disposer de son image individuelle dans le cadre de ses activités personnelles; et notamment de conclure des contrats de sponsoring, partenariat ou marketing. En pratique, il faut donc que la clause de cession d’image du contrat de prestation de services proposé au joueur par un club prévoit:– la garantie pour le joueurs d’une certaine liberté d’exploiter son image personnelle– une contrepartie suffisante au regard du droit cédé et de l’exploitation qui en est faite; – une contrepartie suffisante au regard du manque à gagner pour le joueur dans le cas où le contrat le restreindrait dans l’exploitation de son image individuelle.

2- Des clauses de cession d’image susceptibles de fausser le libre jeu de la concurrence en déséquilibrant le contrat

Le Code de commerce permet également d’assurer le respect de l’équilibre contractuel au sein des relations commerciales. Ainsi une des parties au contrat ne peut obtenir d’avantage abusif entraînant un déséquilibre du contrat au détriment des autres parties. Selon l’article L.442-1 du Code de commerce, la partie qui aurait imposé, ou tenté d’imposer une obligation créant un déséquilibre contractuel significatif sera dans l’obligation de réparer le préjudice qui en découle. Comme vu précédemment cela pourrait être le cas si la clause de cession d’image restreint trop la liberté du joueur de disposer de son image personnelle sans garantir de contrepartie suffisante. En conséquence, en plus de la nullité encourue en application du droit commun des contrats, le code de commerce imposerait une réparation du préjudice subi.En outre, cette disposition du Code de commerce est également mentionnée comme pouvant être une pratique discriminatoire prohibée par l’article L.420-2 du Code de commerce encadrant les pratiques anticoncurrentielles En effet, cet article mentionne qu’une telle pratique ayant pour conséquence le déséquilibre des relations contractuelles peut s’apparenter à l’exploitation abusive de l’état de dépendance du tiers lésé. Pratiques prohibées qui engendreraient la nullité de la clause ou du contrat en application de l’article L.420-3 du Code de commerce. De plus, l’article L.420-2 du Code de commerce cité précédemment, n’impose pas expressément un effet sur la libre concurrence au sein du marché, mais explique qu’il suffirait que cette pratique soit susceptible d’influencer la structure ou le fonctionnement du marché pour qu’elle soit prohibée par le droit. Dans le cas de la relation entre un club Esport et un joueur, la question de la dépendance économique du joueur face au club peut se poser. En effet, la France compte encore très peu de clubs Esport professionnels ce qui réduit d’autant les opportunités des joueurs professionnels. En conclusion, s’il n’est pas impossible pour un club Esport d’imposer une clause de cession d’image au sein du contrat de prestation de services, il convient d’être très prudent dans sa rédaction et sa mise en œuvre. Dans le cas où la clause serait jugée déséquilibrée, cette dernière, et le contrat dans son entier, encourent la nullité et le club devrait réparer le préjudice subi par le joueur.

3- L’impact du droit du sport avec l’instauration d’un contrat de cession d’image distinct du contrat de travail

Afin de minimiser ce risque, le droit du sport a mis en place un droit spécial régissant le droit à l’image des sportifs.En effet, depuis laloi n° 2017-261 du 1er mars 2017 visant à préserver l’éthique du sport, les contrats prévus par les sportifs distinguent le contrat de cession d’image du sportif, qui est uncontrat indépendant du contrat de travail.Le législateur a instauré cette distinction afin de permettre une clarification concernant la redevance que perçoivent les sportifs qui voient leurs images utilisées. Ce contrat de cession d’imageconcerne seulement le droit à l’image individuelle du sportifqui est utilisé par le club à des fins commerciales. À la différence du droit commun, ce contrat permet d’établir clairement une redevance pour le sportif par le club du fait de l’utilisation de son image à des fins commerciales. Il pourrait être très intéressant pour l’Esport d’emprunter ces dispositions au droit du sport afin de garantir au club une exploitation sereine et juste de l’image de leurs joueurs et en contrepartie de garantir aux joueurs une liberté certaine dans l’exploitation de leur image personnelle. Avec un contrat de cession de droit d’image calqué sur le droit du sport, le risque de déséquilibrer le contrat avec une clause de cession d’image trop restrictive sans contrepartie suffisante serait largement amoindri.

CONCLUSION

En vertu de tout ce qui a été énoncé précédemment, il est simple de s’apercevoir que le droit à l’image soulève des interrogations et des enjeux pour de nombreux acteurs du milieu. L’absence d’encadrement légal laisse place à n'important vide juridique donnant la possibilité de voir apparaître des abus pour plusieurs acteurs. À ce jour, les joueurs ne sont pas considérés comme sportifs au regard de leur club mais bien comme prestataires de service. L’un des enjeux principaux du droit à l’image les concernant est dans l’application du droit du sport à l’Esport. En effet, si l’obligation d’un contrat de cession d’image était étendue au droit de l’Esport, les joueurs pourraient bénéficier d’un encadrement concernant l’utilisation de leur image mais percevraient également une redevance sur l’exploitation commerciale de celle-ci. L’instauration d’un tel contrat permettrait aux joueurs de pouvoir conclure des partenariats pour leur propre compte dans le cadre de leur image individuelle, de développer leurs propres images de marque et de s’assurer un revenu supplémentaire en complément de celui de joueur. La reconnaissance des dispositions du droit du sport pour l’Esport serait également un avantage pour les clubs. En effet, cela leur permettait d’assurer une exploitation commerciale sereine concernant l’utilisation de l’image des joueurs et serait un moyen de s’assurer qu’ils ne concluent pas de contrat de sponsoring en contradiction avec l’image ou les partenaires du club. Cette application serait également bénéfique aux annonceurs qui pourraient conclure librement des contrats de sponsoring pour l’exploitation de l’image individuelle des esportifs. Ainsi, le droit à l’image des esportifs soulève bien plus de questions qu’il n’y paraît. Or, ces questions sont pour la majorité traitées et réglementées par le droit du sport. Le ministère du sport ayant annoncé le rattachement de l’Esport à ce ministère, il laisse à penser que l’Esport pourrait prochainement bénéficier de certaines protections créées et accordées par le sport. Le vide juridique entourant l’Esport reste cependant très large, l’intégration du droit d’image des esportifs aux dispositions prévues à cet effet dans le Code du sport risque d’être un processus long, mais restant nécessaire pour assurer la sécurité juridique des joueurs et de leurs droits à l’image, droit primordiale et normalement protégé dans notre législation.

EN BREF

Le droit à l’image des esportifs est régi par le droit commun des contrats. Les joueurs professionnels peuvent céder leurs droits directement dans les contrats de prestations de services signés avec le club. Néanmoins, cette cession de droit d’image doit rester équilibrée afin de ne pas engendrer la nullité du contrat. La clause de cession d’image doit donc garantir une contrepartie suffisante au regard du droit cédé et de l’exploitation qui en est faite, mais également au regard du manque à gagner pour le joueur dans le cas où le contrat restreindrait l’exploitation de son image individuelle.

En cas de clause entraînant un déséquilibre du contrat, le joueur pourrait faire valoir la nullité du contrat pour déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties et obtenir des dommages et intérêts pour le manque à gagner et le préjudice subi.

L’application du droit du sport, plus précisément du contrat de cession d’image de manière distincte du contrat de prestation de service, est une solution, ayant déjà fait ses preuves dans d’autres disciplines, qui permettrait d’assurer aux joueurs ainsi qu’aux club une exploitation des images équilibrés pour toutes les parties.